论抗辩与抗辩权

来源：法问网
时间：2023-08-04 01:31:01

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「摘要」抗辩权包含在抗辩之中。抗辩权乃*指对抗他人请求权行使的权利。抗辩权具有永久性、无被侵害可能性、不可单独让与性、无相对义务观念性等四个特征。抗辩和抗辩权之间、抗辩和反诉及否认和反驳之间，都存在着明显的区别。「关键词」抗辩抗辩权反诉否认反驳抗辩和抗辩权，是民法上极为重要的概念。但是对这两个相关的概念的不同含义及其类型，学界的认识较为模糊。例如，在我国学者中，大多认为广义的抗辩权包括了抗辩的概念，即广义上的抗辩权包括狭义的抗辩权和诉讼上的抗辩。这是认识不符合抗辩权概念的历史发展的，颠倒了这二个概念之间的种属关系。本文将试图对抗辩与抗辩权、抗辩与民事诉讼中的否认及反诉作出较为清晰的阐释。一、论抗辩在诉讼上，当事人对于原告请求主张的事实，其反映态度不外有以下四种：即陈述（无该事实－否认）、不知或不记得有该事实、承认该事实（自认或先行自认的承认）、或不为任何陈述（不争执）。而对于自认往往伴有附带陈述而主张其他事实或权利来对原告的请求进行对抗，这就是抗辩。所以，在民事诉讼中，所谓抗辩，是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系，以排斥对方所主张的事实的行为。我国有学者认为，抗辩可分为三类：其一，权利障碍的抗辩，即主张原告之请求权，基于特定的事由而自始不发生。例如法律行为的当事人无行为能力；限制行为能力人所订立的合同未得法定代理人追认；合同内容违反法律强制性规定；合同内容违反社会公共秩序与善良风俗；无权代理未得本人追认；合同不成立和自始客观给付不能。其二，权利毁灭（或消灭）的抗辩，即主张原告的请求权虽一度发生，但其后因特定事由已归于消灭。例如，已清偿及代物清偿；免除；混同；给付不能；提存。有人认为，抵销和撤销权的行使也属于权利毁灭的抗辩。对此，我们将在后文中进行分析。其三，抗辩权，即被告对于原告之请求，有拒绝给付之权利。上述前两类抗辩，学说上称为诉讼上的抗辩。后者称为实体法上的抗辩权。在德国，诉讼上的抗辩被称为不需要主张的抗辩，实体法上的抗辩权被称为需要主张的抗辩。无需主张的抗辩，在民法上主要表现为否定性抗辩，即否认请求权形成或存续合理性的抗辩，具体分为阻止权利效力发生的抗辩和消灭权利效力发生的抗辩。需要主张的抗辩，是一般不排除请求权本体，只暂时或永久性阻碍其行使效力的抗辩。学理上对这些抗辩又分为延迟性抗辩权和排除性抗辩。我们认为，学者们把权利障碍的抗辩和权利毁灭（或消灭）的抗辩称为诉讼上的抗辩并不科学，在逻辑上不够清楚。因为作为实体法的抗辩权也主要在诉讼中提出，抗辩权的行使必须在诉讼中主张或至少必须以各种方式将其抗辩权导入到诉讼程序中去。那么，实体法上的抗辩权为什么不能称为诉讼上的抗辩呢？我们必须注意到，在民事诉讼上，使用的抗辩概念的含义更广，它包括实体法上的抗辩，还包括程序法上的特有的抗辩。应当说，依实体法上抗辩权所为的诉讼上抗辩和依权利毁灭的抗辩及权利障碍的抗辩所为的诉讼上的抗辩，均为以实体法为基础的抗辩，应均称为实体法上的抗辩。程序法上特有的抗辩，是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。它完全与实体法抗辩无关，属于程序法上的法律强制形式，是程序性行动的合理根据。程序法上特有的抗辩有妨诉抗辩和证据抗辩两类。前者指被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺，拒绝对原告的请求进行辩论。通常系被告作为向法院声明以裁定驳回原告之诉的理由而主张。有人认为，诉讼要件的存否，原则上属于法院的职权调查事项，不以被告的主张为必要。因此，此时被告的主张，不过具有促使法院发动职权的意义，不适于给予抗辩之名。后者指当事人举证证明相对方提供的证据不合法、不真实或缺乏证明力，要求不予采纳。但证据方法的调查或不调查属于法院的职权，同时证据力的有无亦委之于法院的自由心证，证据抗辩仅为当事人陈述证据上的意见的一种法律上的陈述而已，并非真正的抗辩。我们认为诉讼要件不存在或被告提出证据抗辩理由，也是对原告请求权的一种防御方法，所以将其称之为抗辩也未必不可。对这一点，德国学者也认为：“民诉法中也使用‘抗辩权’一词。在偶然的情况下，这个词代表与民法中的抗辩权一样的意思（德国民诉法典第305条），一般情况下则是指另一个概念。从德国民诉法第274条‘诉讼阻却’可以清楚地看出这一点。这一概念产生于第283条‘举证抗辩’和第278条、第146条‘防御方法’的抗辩，据此看来，民诉法中的抗辩（即本文中所指的程序法上特有的抗辩）是一种用以阻却原告的防御方法，而与被告是否具有民法中的抗辩权无关。”

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